Art. 3851 kodeksu cywilnego (Ust. z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz.U. 16, poz.93 ze zm.) stanowi:
§ 1. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.
Niniejszy paragraf stanowi więc jasno, że jeżeli jakiekolwiek postanowienia umowne są nieustalone z konsumentem, jeszcze przez podpisaniem umowy nie wiążą go. W przypadku ubezpieczenia niskiego wkładu problem ten jest jak najbardziej adekwatny, jako że banki podając gotowy wzorzec umowny do podpisu nie dają jednocześnie możliwości do wyboru towarzystwa ubezpieczeniowego i ogólnych warunków umownych owego ubezpieczenia, narzucając swoje, wcześniej ustalone z ubezpieczycielem warunki. Taki stan faktyczny sprawia, że jednocześnie naruszona jest kolejna część w/w paragrafu czyli prawa i obowiązki konsumenta są ukształtowane w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając również interesy konsumenta. Należy również dodać, że opłata ubezpieczenia niskiego wkładu jest niewątpliwie postanowieniem pobocznym, które nie określa głównego świadczenia stron, jako że istotą umowy o kredyt hipoteczny jest suma główna, mająca pokryć cenę zakupu konkretnie wskazanej nieruchomości. Paragraf ten ustala tak zwane „niedozwolone postanowienia umowne”.
§ 2. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie.
Paragraf 2 omawianego artykułu stanowi, że jeśli jakiś zapis zostanie uznany za „niedozwolone postanowienia umowne”, wówczas nie wiąże on konsumenta, natomiast wiążą go pozostałe zapisy umowne, które za takie klauzule abuzywne uznane nie zostały. Co to oznacza w kwestii opłat ubezpieczenia niskiego wkładu? Jak powszechnie wiadomo, przymus uiszczenia opłaty za ubezpieczenie niskiego wkładu przy wzięciu kredytu na przykład hipotecznego został uznany przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za „niedozwolone postanowienia umowne”, co oznacza, że nie wiążą one konsumentów. W następstwie uznania takowych zapisów za klauzule abuzywne, banki nie mogą żądać od konsumentów uiszczania w/w opłat, a już pobrane powinny być przez bank zwrócone na każde żądanie klienta, który jest stroną umowy o kredyt. Niestety praktyka w Polsce jest taka, że banki pomimo wezwań klientów nie chcą dobrowolnie zwracać pobranych opłat za ubezpieczenie niskiego wkładu a konsumenci dopiero w następstwie procesu sądowego otrzymują należne im środki pieniężne wraz z odsetkami. Jednakże jest to czasochłonne, wymaga pomocy prawnika oraz sprawia, że klienci muszą uzbroić się w cierpliwość.
§ 3. Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta.
Podanie konsumentowi gotowego wzorca umownego dotyczącego kredytu hipotecznego sprawia, że ten nie ma jakiegokolwiek wpływu na jego treść i postanowienia. Nie może więc w sposób dwustronny regulować swoich praw i obowiązków, gdyż to bank, jako strona silniejsza narzuca swoje, często mało atrakcyjne dla klienta warunki. Bank jest niewątpliwie silniejsza stroną omawianej umowy, stąd też wydaje się, że może on dowolnie kształtować swoje prawa i narzucać dowolne obowiązki na klienta. Co gorsze, w przypadku narzucania obowiązku opłacenia ubezpieczenia niskiego wkładu własnego przerzuca on całkowicie ciężar kosztu ubezpieczenia na klienta, nie dając mu jakiegokolwiek ekwiwalentu w zamian, jako że uposażonymi stronami są bank i towarzystwo ubezpieczeniowe. Klient nie może więc sam dokonać wyboru wspomnianego towarzystwa oraz rodzaju ubezpieczenia, gdyż nie leży to w interesie banku. Banki częstokroć zarabiają na opłatach z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu, preferując własne produkty ubezpieczeniowe, które są drogie i nieadekwatne do przerzucanych na klienta kosztów.
§ 4. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje.
W przypadku powództwa klienta banku o zwrot opłat związanych z ubezpieczeniami niskiego wkładu ciężar dowodu, iż postanowienie dotyczące tego rodzaju ubezpieczenia nie zostało uzgodnione indywidualnie jest stosunkowo prosty do udowodnienia, jako że banki z reguły nie dają klientowi ogólnych warunków umowy tego ubezpieczenia, nie wspominając o samej polisie, jako, że stronami tego ubezpieczenia jest bank i towarzystwo ubezpieczeniowe a nie klient, którego rola sprowadza się tylko do opłacenia wspomnianego ubezpieczenia.
Podsumowując, należy zauważyć, że art. 3851 kodeksu cywilnego w kontekście powództwa o zwrot kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego daje bardzo duże możliwości dla konsumenta, który zwarł umowę o kredyt na przykład hipoteczny z bankiem, a która to zwiera tzw. niedozwolone postanowienia umowne.
